Blog: AVA tijdens de coronacrisis: uitstel of …?

Binnenkort hebben veel ondernemingen hun algemene aandeelhoudersvergadering (AVA) gepland. Dat geldt ook voor veel start-ups en scale-ups. In tijden van corona een uitdagende opgave. Moet je de AVA uitstellen? Neem je je toevlucht tot een digitale oplossing? In deze blog een aantal tips & adviezen om een AVA – ondanks omstandigheden – soepel te laten verlopen.

Wanneer moet de AVA plaatsvinden? Is uitstel mogelijk?

Het AVA-seizoen hangt samen met de wettelijke termijn voor het opmaken van de jaarrekening. Het bestuur dient de jaarrekening binnen 5 maanden na einde boekjaar op te maken. Het bestuur kan op grond van bijzondere omstandigheden uitstel krijgen van 5 maanden. De coronacrisis is zeker zo’n omstandigheid. Hoe zit het met termijnen? En waarmee moet je rekening houden bij uitstel?

• Zorg dat bij verlenging het AVA-besluit verkregen is voor afloop van de oorspronkelijke termijn van 5 maanden.
• Vaak is ook contractueel (bijvoorbeeld in de aandeelhoudersovereenkomst) bepaald dat binnen 5 maanden een jaarrekening voor aandeelhouders voorhanden moet zijn. Je moet dan in afstemming met contractspartijen van deze afspraken afwijken door middel van bijvoorbeeld een ‘waiver’/afstandsverklaring. Een besluit is dan dus niet voldoende.
• Nadat de jaarrekening is opgemaakt zal de AVA de jaarrekening doorgaans vaststellen. De jaarrekening dient vervolgens binnen 8 dagen na vaststelling te worden gedeponeerd.
• Wanneer de jaarrekening niet wordt vastgesteld, moet deze binnen binnen 2 maanden na opmaken worden gedeponeerd. Deponering dient uiterlijk binnen 12 maanden (2x5 maanden voor opmaken + 2 maanden voor deponeren als niet wordt vastgesteld) rond te zijn.
• Een veel voorkomend misverstand is dat binnen 2 maanden na opmaken vastgesteld moet worden. Dat is niet zo. Maar is natuurlijk wel gebruikelijk, omdat bij voorkeur niet een niet-vastgestelde jaarrekening wordt gedeponeerd.

Hoe kunnen we vergaderen zonder fysiek bij elkaar te komen?

Door de coronacrisis zal de AVA dit jaar waarschijnlijk bij de meeste ondernemingen niet alleen een formele vaststelling van de jaarrekening (en de decharge die daarbij vaak wordt geagendeerd) betreffen. Er zal wel degelijk behoefte zijn aan ‘de vrucht van onderling overleg’ die de AVA van oudsher in Nederland beoogd te zijn. Voor de hand ligt dat AVA’s gehouden moeten worden over ingrijpende besluiten, over het aantrekken van leningen, of het optuigen van noodfinancieringen, waarbij bijvoorbeeld (rechten op) aandelen uitgegeven moeten worden. Hoe ga je hier als bestuur van een start-up, scale-up of kleine onderneming mee om in tijden dat de overheid vraagt om bij voorkeur niet fysiek bij elkaar te komen?

• Bekijk eerst wat de statuten van jouw vennootschap omtrent de AVA bepalen. Vaak bepalen statuten dat de vennootschap jaarlijks minstens één AVA moet houden. Maar wettelijk noodzakelijk is dat bij een BV niet. Ook eenmaal per jaar een besluit buiten vergadering over belangrijke onderwerpen (zoals vaststelling jaarrekening), mits de statuten dat toestaan, is toegestaan.
• De meeste moderne statuten voorzien in digitale oproepingsmogelijkheden, mogelijkheden om per elektronisch communicatiemiddel te stemmen en vaak ook om langs elektronische weg (bijvoorbeeld video-conferentie) deel te nemen aan een AVA.
• Het bestuur moet de AVA bij zo’n grotendeels digitale vergadering wel ‘aansturen’ vanuit een plaats die in de statuten kan gelden als plaats waar de vergadering plaats vindt. Houdt hier rekening mee bij het kiezen van de ‘uitzendlocatie’.
• Het bestuur en commissarissen moeten bij AVA-besluiten ook in de gelegenheid worden gesteld om te adviseren over het onderwerp van besluitvorming. Zorg dus dat dit digitaal kan of dat die personen ook aanwezig zijn op de ‘uitzendlocatie’.
• In sommige statuten is ook voorzien dat per volmacht op basis van steminstructies vooraf kan worden gestemd in de AVA, soms ook op basis van elektronisch verleende volmacht/uitgebrachte stem. Controleer dan wel goed hoe volmacht-verlening in de statuten van jouw vennootschap is ingericht. Van belang is dat het als bestuur mogelijk is om volmachten en steminstructies van meerdere vergadergerechtigden te ontvangen. Deze manier van stemmen in de AVA wordt vaak gekozen bij een wat verspreider aandelenkapitaal en vaak ook als het bestuur conflict of moeilijke discussies uit de weg wil gaan. Die laatste overweging doet natuurlijk wel af aan de Nederlandse gedachte van de AVA als vrucht van onderling overleg. Maar als je statuten daarin voorzien kan deze manier in deze bijzondere tijden ook een uitkomst bieden.
• De meeste statuten bevatten ook de regeling dat buiten vergadering kan worden besloten. Dit kan als alle vergadergerechtigden het daar mee eens zijn. Dat moet voor stemming worden vastgesteld. Voordat dit gebeurt moeten ook weer het bestuur en de RvC in de gelegenheid gesteld worden om te adviseren over de besluitvorming. De meeste moderne statuten voorzien erin dat deze wijze van besluitvorming per e-mail (of ander elektronisch communicatiemiddel) kan plaatsvinden. Wat ook vaak gebeurt, is dat aandeelhouders eerst vergaderen, bijvoorbeeld telefonisch, en dan met elkaar het besluit buiten vergadering formuleren en daarover stemmen. Dat is dan weliswaar niet een formele aandeelhoudersvergadering in de zin van de wet of de statuten. Maar het resulterende besluit is wel degelijk een formeel aandeelhoudersbesluit. Nadeel van deze methode is dat nodig is dat iedereen bereid is daaraan mee te werken. Een aandeelhouder die snelle besluitvorming wil saboteren kan zich eenvoudig tegen deze aanpak verzetten door niet akkoord te gaan met besluitvorming langs deze weg. Verder is het bij deze methode van belang om je te wapenen tegen aandeelhouders die tijdens de call en de besluitvorming welwillend zijn, maar zich achteraf bedenken. Het is zaak de gang van zaken goed te documenteren.
• Een variatie van besluitvorming op afstand, die vaak wordt gehanteerd in het MKB is dat conceptnotulen van een vergadering worden gemaakt (soms inclusief gedane mededelingen) en dat vervolgens wordt gedaan alsof een fysieke vergadering heeft plaatsgevonden, terwijl dat in werkelijkheid niet zo is. Hoewel dit een vaak gehanteerde en praktische methode is, is denkbaar dat dit bijvoorbeeld zou kwalificeren als valsheid in geschrifte. Met name als iemand de besluitvorming later aan zou willen vechten, schuilt er een risico in deze praktische wijze van besluitvorming door de AVA. Een van de andere hierboven genoemde methoden zou dan ook de voorkeur moeten hebben.

Tot slot

Wanneer specifieke AVA besluiten worden geagendeerd (bijvoorbeeld uitgifte aandelen, wijziging statuten, vaststelling jaarrekening) is het altijd zaak om de desbetreffende bepalingen in de statuten en eventuele aandeelhoudersovereenkomsten goed na te kijken. Ook is het van belang de statutaire oproepingsvereisten goed in acht te nemen (roep tijdig op, geef aan wat besluitpunten zijn en voorzie aandeelhouders tijdig van de relevante informatie). Zorgvuldigheid is juist in een crisis van extra belang om te voorkomen dat besluiten later kunnen worden aangetast. Want Reparatie is dan wellicht minder makkelijk dan in normale omstandigheden.